IL DATORE DI LAVORO: secondo il D.Lgs 81/2008 individuale, nelle società di persone e nelle società di capitali.

Nel definire il datore di lavoro la norma (art. 2 comma 1° lett. b) del d.lgs. 81/2008) riporta due indici per la sua individuazione:

1) uno di carattere formale, civilistico, che collega la qualifica di datore di lavoro alla

titolarità del rapporto di lavoro;

2) uno di natura sostanziale in quanto detiene i poteri decisionali  e di spesa   e grazie a questi è in grado di elaborare le strategie di prevenzione e realizzazione della sicurezza sul lavoro.

Il ruolo datoriale riguarda anche, secondo la medesima definizione normativa, il responsabile di un articolazione dotata di una propria sfera di autonomia: l’unità produttiva («lo stabilimento o la struttura finalizzati alla produzione di servizi, dotati di autonomia finanziaria e tecnico funzionale» lett. t) dell’art.2).

Quindi, l’unità produttiva è tale se in grado di produrre propri processi decisionali e gestori essendo dotata delle risorse economiche occorrenti. A queste condizioni il direttore di questa struttura assume il ruolo e la competenza di datore di lavoro nell’ambito dell’unità organizzativa affidatagli.

E’ quindi possibile, in realtà organizzative che presentano una simile connotazione, che esista un datore di lavoro al vertice dell’intera organizzazione e uno o più datori di lavoro che, seppur sottordinati, sono autonomi nei poteri di decisione e spesa per la loro specifica unità produttiva (Cfr. Cass.pen. Sez.III, 15.2.22, n. 9028).

Nelle società semplici o in nome collettivo la veste datoriale è di regola assunta da tutti  i soci (anche in questi organismi è possibile attribuire le competenze in materia di  sicurezza ad un socio dotato di effettivi, autonomi poteri che, conseguentemente, assume  la veste di garante, tranne che si sia in presenza di un illecito che costituisce espressione di una scelta di fondo espressa dalla collettività dei soci).

Nelle società di capitali è necessario confrontarsi con l’effettiva ripartizione dei ruoli  all’interno dell’organismo societario potendosi affermare solo genericamente che il ruolo datoriale viene assunto dall’organo di vertice e quindi dal consiglio di amministrazione e dal suo presidente e/o dall’amministratore delegato ex art. 2381 c.c..  La questione riguarda l’effettività dei poteri decisori e di spesa in materia di sicurezza sul lavoro (es. in relazione alla qualifica di datore dell’intero board nella sentenza Sezioni Unite Cassazione del 24.4.2104 n. 383423).

Dal punto di vista organizzativo è consigliato, quindi, che l’atto costitutivo, lo statuto o una decisione del Consiglio di Amministrazione individuino (non “nominino”, per evitare che si possa pensare ad una delega di primo livello) un amministratore, sulla base dei concreti poteri decisionali e di spesa, che all’interno dello stesso Consiglio di Amministrazione assuma il ruolo di datore di lavoro facendo coincidere la definizione normativa formale con la situazione di fatto in ossequio al principio di effettività (reale conformazione dei poteri gestionali).

Il datore di lavoro deve, da un lato poter decidere autonomamente quale budget di spesa (che deve garantire non solo gli interventi pianificati a seguito della valutazione dei rischi ma anche quelli di miglioramento , adeguamento ed aggiornamento imposti dalla legge) è compatibile con le esigenze della sicurezza e deve, altresì, poter disporre di eventuali risorse aggiuntive, in caso di imprevedibile necessità, senza dover richiedere il consenso di un organo superiore.

Una volta individuato correttamente il datore di lavoro permane una posizione di garanzia in capo agli altri componenti del Consiglio di Amministrazione ?

Il coinvolgimento diretto di tutto l’organo di vertice può essere giustificato in relazione a dimostrate scelte aziendali che abbiano coinvolto tutto l’organo collegiale.

Inoltre, i componenti del Consiglio di Amministrazione possono comunque essere chiamati a rispondere quando un evento lesivo per la salute dei lavoratori non è dovuto ad occasionali disfunzioni ma a “difetti strutturali aziendali e del processo produttivo” (Cfr. Cass.pen., Sez.IV, 31.1.2014, n.4968)

Questo in relazione al generale dovere di diligenza imposto agli amministratori dall’art. 2381 c.c. che si estende anche al controllo dell’attività di quelli dotati di funzioni specifiche a loro attribuite( nella conformazione dei poteri.

***   ***

 Il datore di lavoro viene oggi gravato di un inedito obbligo formativo «adeguato e specifico» nonché soggetto ad aggiornamento periodico (nuovo comma 7° dell’art. 37 del d.lgs. 152/06 introdotto dalla L. 215/21).

Alla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Provincie autonome di Trento e di Bolzano è stato demandato l’obbligo di adottare, entro il 30 giugno 2022 (obbligo non adempiuto), un accordo sull’individuazione dei contenuti minimi, la durata le modalità della formazione obbligatoria a carico del datore di lavoro

Ma, al di là «dei contenuti minimi » dell’attività formativa quali conoscenze, sino ad oggi, ha richiesto la giurisprudenza penale al «primo protagonista della gestione del rischio» ?

Fino a dove deve spingersi l’agire preventivo alla luce del dovere di conoscenza ?

 

Si può pretendere dall’ideale «datore di lavoro modello» di acquisire conoscenze spesso pionieristiche o deve essere la sfera pubblica a proporre le prescrizioni da seguire all’interno di una dimensione scientificamente qualificata e soprattutto ben determinata ?

La giurisprudenza (nelle ipotesi di gestione del rischio da esposizione a sostanze dannose) ha indicato il sapere scientifico quale fondamentale veicolo per conferire determinatezza all’imperativo cautelare.

***   ***

La eccessiva idealizzazione del «datore di lavoro modello» finisce con  l’attribuire allo stesso un ruolo inaccettabile: dall’evento avverso si inferisce che qualcosa il garante avrebbe potuto o dovuto fare, con la conseguenza che la responsabilità viene addebitata obliterando la colpevolezza.

Il dovere di conoscenza si estende, per giurisprudenza costante, ai difetti progettuali e/o costruttivi di macchine e/o attrezzature di lavoro che il datore di lavoro può accertare utilizzando «l’ordinaria diligenza» senza che possa fare affidamento sulle dichiarazioni dei costruttori sull’utilizzo delle regole della migliore tecnica.

Quindi, la giurisprudenza penale ha già, di fatto, posto a carico del datore di lavoro un complesso onere formativo per il governo del rischio sotto il profilo tecnico/scientifico (onere che il datore di lavoro, soprattutto nelle organizzazioni complesse, adempie tramite le «relazioni» e la collaborazione con i soggetti che forniscono tali informazioni).

I contenuti minimi dell’attività formativa (sempre al di là degli accordi Stato Regioni che verranno adottati) dovranno certamente riguardare la sfera di rischio che deve concretamente gestire il datore di lavoro (soprattutto organizzativa e relazionale ).