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Coordinatore sicurezza dipendente del datore di lavoro dell’impresa esecutrice

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Il coordinatore dipendente del datore di lavoro dell’impresa esecutrice: un precedente importante

 

L’art. 89, comma 1, lett. f) D.Lgs. n. 81/2008, per coordinatore per l’esecuzione dei lavori si intende il “ soggetto incaricato, dal committente o dal responsabile dei lavori, dell’esecuzione di compiti di cui all’art. 92, che non può essere il datore di lavoro delle imprese affidatarie ed esecutrici o un suo dipendente o il responsabile del servizio di prevenzione e protezione ( RSPP) da lui designato”: incompatibilità, queste che “ non operano in caso di coincidenza fra committente ed impresa esecutrice”.

Si è occupata per la prima volta di tale incompatibilità la Corte di Cassazione, sez. IV , sent. 39102 del 29.08.2018 la quale ha statuito che: “ Un coordinatore per l’esecuzione dei lavori è condannato per omicidio colposo in danno di un pendone “ estraneo alle attività lavorative in corso di svolgimento da parte di un consorzio di imprese entrato all’interno di un’area di un cantiere e travolto da un mezzo pesante in movimenti che, procedendo in retromarcia, lo abbatteva al suolo”.

A sua discolpa, l’imputato ha dedotto che “la  nomina a coordinatore della sicurezza sul lavoro in fase di esecuzione dei lavori era del tutto illegittima”, in quanto egli “ era un dipendente della ditta, che svolgeva che svolgeva le sue mansioni in una condizione di completa subordinazione lavorativa ed anche psicologica dal padre, del datore di lavoro”, né sarebbe stato accertato se l’imputato, privo dell’autonomia gestionale e indipendenza tipici dello svolgimento di questa funzione, abbia mai avuto la possibilità di svolgere il ruolo di coordinatore in fase di esecuzione, al di là della formale sottoscrizione del POS.

Ne desume che “ illegittimità della nomina a coordinatore della sicurezza sul lavoro in fase di esecuzione, riscontrata nel corso delle indagini,  corrisponde alla non idoneità funzionale del soggetto” e “ che la qualifica, radicalmente inefficace, deve essere considerata inesistente e, in quanto tale, non coincidente nell’attribuzione della posizione di garanzia dalla quale i giudici hanno fatto discendere la responsabilità penale dell’imputato”.

La sez. IV non è d’accordo, prende atto che “ l’aspetto sul quale si appuntano le critiche difensive riguarda essenzialmente la qualifica rivestita dall’imputato che era stato nominato coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione.

Osserva che “ il coordinatore per l’esecuzione dei lavori è naturalmente titolare di una posizione di garanzia che si affianca a quella degli altri soggetti destinatari della normativa antinfortunistica, in quanto gli spettano compiti di alta vigilanza”.

Considera pacifica l’assunzione della carica di coordinatore della sicurezza per l’esecuzione dei lavori in capo all’imputato. Afferma che “ gli obblighi connessi alla assunzione di tale qualifica, consistenti nell’attività di vigilanza, non possono ritenersi caducati per il sol fatto che egli era dipendente della società, figlio del datore di lavoro”.

“La violazione dei requisiti normativamente richiesti dall’art. 89, comma 1, lett. f) D.lgs. 81/2008 per l’assunzione della qualifica non determina esclusione della posizione di garanzia allorquando sia stato formalmente acquisito tale incarico”, e che “ la sanzione della inefficacia della nomina dedotta non è prevista nella normativa di riferimento”.

Infine, l’imputato “ aveva un preciso obbligo di vigilanza che doveva essere esercitato sull’area di cantiere in cui erano in corso di svolgimento le attività lavorative, verificando l’osservanza delle prescrizioni del piano di sicurezza che aveva egli stesso firmato per quel cantiere”.

SICUREZZA NEI CANTIERI: i soggetti protagonisti

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SICUREZZA NEI CANTIERI: i soggetti protagonisti

Il Capo I del Titolo IV contiene una serie di disposizioni, che vanno dall’art. 88 all’art. 104-bis, integrati con 8 allegati, che mirano ad offrire un sistema di tutela rafforzato in un contesto, quello cantieristico edilizio, particolarmente esposto al rischio infortuni sul lavoro.

Per individuare il campo di applicazione del Titolo IV è necessario fare riferimento agli artt. 88 e 80 e all’allegato X.

A fronte delle lettura degli stessi per affermarsi l’operatività della normativa in oggetto è necessaria la ricorrenza congiunta di due presupposti:

1) la presenza di un «cantiere temporaneo o mobile» ovvero sia «qualsiasi
luogo in cui si effettuano lavori edili o di ingegneria civile il cui elenco è riportatone all’allegato X» (art. 89);
2) lo svolgimento all’interno del cantiere di lavori edili o di genio civile tra quelli di cui allegato X.

La giurisprudenza penale, con un orientamento non condivisibile, ha finito per ricondurre nel campo di applicazione del Capo I del Titolo IV anche situazioni nelle quali risultavano assenti i succitati presupposti di legge (ad es. attività di rimozione di materiale contenente amianto non richiamate nell’allegato):

1) il committente, definito all’art. 89, comma 1, lett. b);

2) il responsabile dei lavori: ( il committente può nominare facoltativamente il responsabile dei lavori trasferendogli i compiti di sicurezza che su di lui gravano, liberandosi così da ogni responsabilità entro certi limiti) art. 93;

3) i coordinatori per la sicurezza ( nei cantieri in cui è prevista la presenza, anche non contemporanea, di più imprese esecutrici e di lavoratori autonomi, la legislazione prevede la nomina da parte del committente o dal responsabile dei lavori, del coordinatore addetto alla progettazione (il c.d. CSP) e del coordinatore addetto all’esecuzione dei lavori (c.d. CSE);

4) le imprese esecutrici, i lavoratori autonomi e il datore di lavoro delle imprese affidatarie.

Successivamente analizzeremo in modo chiaro e lineare, le funzioni, le competenze e le responsabilità, tenendo conto del dettato normativi, e degli orientamenti prevalenti.

RLS – RAPPRESENTANTE DEI LAVORATORI PER LA SICUREZZA: funzioni e responsabilità penale

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( RLS )  il Rappresentante dei Lavoratori per la Sicurezza, funzioni e responsabilità penale, art. 50 del D.lgs. n. 81/2008 e art. 113 Codice Penale.

Il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza (RLS) è una figura di raccordo tra i lavoratori e le altre figure che devono garantire la sicurezza sui luoghi di lavoro (in primis il datore di lavoro) .

L’art. 50 del  D.lgs. n. 81/2008 elenca le “ attribuzioni” del Responsabile dei Lavoratori per la Sicurezza (RSL) il quale svolge un ruolo di mera consultazione circa le iniziative assunte dai soggetti obbligati che operano in azienda nel settore della sicurezza:

1) ha un diritto di accesso ai luoghi in cui si svolgono le lavorazioni;

2) è consultato in ordine alla valutazione dei rischi e alla designazione di ruoli tecnici, potendo esprimere pareri non vincolanti;

3) riceve informazioni rilevanti dall’azienda;

4) promuove l’elaborazione di misure di prevenzione e protezione;

5) avverte dei rischi individuati nel corso della sua attività e, infine, può ricorrere all’autorità giudiziaria o ispettiva.

La Corte di Cassazione sezione penale con una sentenza del 25/09/2023 n. 38914 (che ha confermato la condanna di un RLS a titolo di cooperazione colposa nell’omicidio colposo di un lavoratore ex art. 113 c.p.), ha sollevato una serie di interrogativi sui quali esiste un ampio confronto dottrinale.

Le domande che ci si è posti è questa, sussiste una posizione di garanzia in capo al RLS? Le attribuzioni normative RLS hanno lo scopo specifico di prevenire il rischio di infortuni sul lavoro?

Nella catena causale che conduce all’evento lesivo il ruolo attivo del RLS, avendo natura meramente propositiva, promozionale e di mero avvertimento, non può considerarsi un fattore causale efficiente ed adeguato, poiché tra la sua azione/omissione e l’evento si frappone, pur sempre, la condotta (colposa) o del garante principale (datore di lavoro) o degli altri soggetti garanti (dirigente, preposto, RSPP).

Inoltre, la figura rappresentativa dell’RLS non è neppure dotata di poteri atti ad impedire la lesione del bene garantito.

La conferma della condanna della Suprema Corte, peraltro, non è stata ricondotta al riconoscimento di una posizione di garanzia in capo al RLS .

Ci si è chiesto se possibile che la condotta di un RLS abbia contribuito causalmente alla verificazione di un evento dannoso ai sensi dell’art. 113 c.p. (cooperazione nel delitto colposo)?

Questa sentenza del 2023 ritiene che il fatto che RLS fosse rimasto letteralmente inerte, non sollecitando il datore di lavoro a modificare l’organizzazione del lavoro, implicitamente consentendo l’adibizione a mansioni diverse rispetto a quelle contrattuali senza il dovuto addestramento, configura l’istituto della cooperazione nel delitto colposo ex art. 113 c.p..

L’art. 113 c.p.  stabilisce che quando «l’evento è stato cagionato dalla cooperazione di più persona, ciascuna di queste soggiace alle pene stabilite per il delitto stesso»

La questione principale (e cioè se possa essere incriminata l’inerzia di un soggetto privo di una posizione di garanzia che abbia indirettamente contribuito ad aumentare il rischio di realizzazione di una condotta omissiva del datore di lavoro ) coinvolge la portata applicativa dell’art. 113 c.p. che ha animato un intenso dibattito giurisprudenziale e dottrinale (ricordiamo la prevalente posizione in casi di responsabilità medica di lavoro in equipe dove viene esteso il disvalore penale anche a condotte atipiche che si inseriscono in un contesto di rischio agevolando la realizzazione dell’evento).

Con il passare del tempo si avrà modo di verificare se, questa sentenza resterà un precedente isolato o se giudici di merito inizieranno a dare applicazione al principio di diritto ivi affermato.

 

IL DATORE DI LAVORO: secondo il D.L.gs 81/2008

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IL DATORE DI LAVORO: secondo il D.Lgs 81/2008 individuale, nelle società di persone e nelle società di capitali.

Nel definire il datore di lavoro la norma (art. 2 comma 1° lett. b) del d.lgs. 81/2008) riporta due indici per la sua individuazione:

1) uno di carattere formale, civilistico, che collega la qualifica di datore di lavoro alla

titolarità del rapporto di lavoro;

2) uno di natura sostanziale in quanto detiene i poteri decisionali  e di spesa   e grazie a questi è in grado di elaborare le strategie di prevenzione e realizzazione della sicurezza sul lavoro.

Il ruolo datoriale riguarda anche, secondo la medesima definizione normativa, il responsabile di un articolazione dotata di una propria sfera di autonomia: l’unità produttiva («lo stabilimento o la struttura finalizzati alla produzione di servizi, dotati di autonomia finanziaria e tecnico funzionale» lett. t) dell’art.2).

Quindi, l’unità produttiva è tale se in grado di produrre propri processi decisionali e gestori essendo dotata delle risorse economiche occorrenti. A queste condizioni il direttore di questa struttura assume il ruolo e la competenza di datore di lavoro nell’ambito dell’unità organizzativa affidatagli.

E’ quindi possibile, in realtà organizzative che presentano una simile connotazione, che esista un datore di lavoro al vertice dell’intera organizzazione e uno o più datori di lavoro che, seppur sottordinati, sono autonomi nei poteri di decisione e spesa per la loro specifica unità produttiva (Cfr. Cass.pen. Sez.III, 15.2.22, n. 9028).

Nelle società semplici o in nome collettivo la veste datoriale è di regola assunta da tutti  i soci (anche in questi organismi è possibile attribuire le competenze in materia di  sicurezza ad un socio dotato di effettivi, autonomi poteri che, conseguentemente, assume  la veste di garante, tranne che si sia in presenza di un illecito che costituisce espressione di una scelta di fondo espressa dalla collettività dei soci).

Nelle società di capitali è necessario confrontarsi con l’effettiva ripartizione dei ruoli  all’interno dell’organismo societario potendosi affermare solo genericamente che il ruolo datoriale viene assunto dall’organo di vertice e quindi dal consiglio di amministrazione e dal suo presidente e/o dall’amministratore delegato ex art. 2381 c.c..  La questione riguarda l’effettività dei poteri decisori e di spesa in materia di sicurezza sul lavoro (es. in relazione alla qualifica di datore dell’intero board nella sentenza Sezioni Unite Cassazione del 24.4.2104 n. 383423).

Dal punto di vista organizzativo è consigliato, quindi, che l’atto costitutivo, lo statuto o una decisione del Consiglio di Amministrazione individuino (non “nominino”, per evitare che si possa pensare ad una delega di primo livello) un amministratore, sulla base dei concreti poteri decisionali e di spesa, che all’interno dello stesso Consiglio di Amministrazione assuma il ruolo di datore di lavoro facendo coincidere la definizione normativa formale con la situazione di fatto in ossequio al principio di effettività (reale conformazione dei poteri gestionali).

Il datore di lavoro deve, da un lato poter decidere autonomamente quale budget di spesa (che deve garantire non solo gli interventi pianificati a seguito della valutazione dei rischi ma anche quelli di miglioramento , adeguamento ed aggiornamento imposti dalla legge) è compatibile con le esigenze della sicurezza e deve, altresì, poter disporre di eventuali risorse aggiuntive, in caso di imprevedibile necessità, senza dover richiedere il consenso di un organo superiore.

Una volta individuato correttamente il datore di lavoro permane una posizione di garanzia in capo agli altri componenti del Consiglio di Amministrazione ?

Il coinvolgimento diretto di tutto l’organo di vertice può essere giustificato in relazione a dimostrate scelte aziendali che abbiano coinvolto tutto l’organo collegiale.

Inoltre, i componenti del Consiglio di Amministrazione possono comunque essere chiamati a rispondere quando un evento lesivo per la salute dei lavoratori non è dovuto ad occasionali disfunzioni ma a “difetti strutturali aziendali e del processo produttivo” (Cfr. Cass.pen., Sez.IV, 31.1.2014, n.4968)

Questo in relazione al generale dovere di diligenza imposto agli amministratori dall’art. 2381 c.c. che si estende anche al controllo dell’attività di quelli dotati di funzioni specifiche a loro attribuite( nella conformazione dei poteri.

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 Il datore di lavoro viene oggi gravato di un inedito obbligo formativo «adeguato e specifico» nonché soggetto ad aggiornamento periodico (nuovo comma 7° dell’art. 37 del d.lgs. 152/06 introdotto dalla L. 215/21).

Alla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Provincie autonome di Trento e di Bolzano è stato demandato l’obbligo di adottare, entro il 30 giugno 2022 (obbligo non adempiuto), un accordo sull’individuazione dei contenuti minimi, la durata le modalità della formazione obbligatoria a carico del datore di lavoro

Ma, al di là «dei contenuti minimi » dell’attività formativa quali conoscenze, sino ad oggi, ha richiesto la giurisprudenza penale al «primo protagonista della gestione del rischio» ?

Fino a dove deve spingersi l’agire preventivo alla luce del dovere di conoscenza ?

 

Si può pretendere dall’ideale «datore di lavoro modello» di acquisire conoscenze spesso pionieristiche o deve essere la sfera pubblica a proporre le prescrizioni da seguire all’interno di una dimensione scientificamente qualificata e soprattutto ben determinata ?

La giurisprudenza (nelle ipotesi di gestione del rischio da esposizione a sostanze dannose) ha indicato il sapere scientifico quale fondamentale veicolo per conferire determinatezza all’imperativo cautelare.

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La eccessiva idealizzazione del «datore di lavoro modello» finisce con  l’attribuire allo stesso un ruolo inaccettabile: dall’evento avverso si inferisce che qualcosa il garante avrebbe potuto o dovuto fare, con la conseguenza che la responsabilità viene addebitata obliterando la colpevolezza.

Il dovere di conoscenza si estende, per giurisprudenza costante, ai difetti progettuali e/o costruttivi di macchine e/o attrezzature di lavoro che il datore di lavoro può accertare utilizzando «l’ordinaria diligenza» senza che possa fare affidamento sulle dichiarazioni dei costruttori sull’utilizzo delle regole della migliore tecnica.

Quindi, la giurisprudenza penale ha già, di fatto, posto a carico del datore di lavoro un complesso onere formativo per il governo del rischio sotto il profilo tecnico/scientifico (onere che il datore di lavoro, soprattutto nelle organizzazioni complesse, adempie tramite le «relazioni» e la collaborazione con i soggetti che forniscono tali informazioni).

I contenuti minimi dell’attività formativa (sempre al di là degli accordi Stato Regioni che verranno adottati) dovranno certamente riguardare la sfera di rischio che deve concretamente gestire il datore di lavoro (soprattutto organizzativa e relazionale ).

© Copyright Avvocato Ambiente e Sicurezza
Studio Legale Avvocato Ambiente e Sicurezza – Via Ferrarese 3/A Bologna
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